نظريه تمليك و نظريه تعهد از ديدگاه حقوقدانان

حقوقدانان مدني عمده تلاش خود را صرف تفسير و تحليل مقررات قانون مدني مي‌كنند. قانون مدني ايران بر پايه‌هاي غيرمتجانسي استوار است. برخي مقررات آن از قانون مدني فرانسه و مبتني بر ديدگاه‌هاي رومانيستي تدوين شده، بعضي نيز بر مبناي فقه اماميه تنظيم و پاره‌اي بر اساس قانون سوئيس نگاشته شده است. حقوقدانان نيز در تفسير و تحليل مقررات قانون مدني به دليل مباني متفاوت، آراي متفاوتي ارائه داده‌اند. برخي در تحليل‌هاي اوليه خود نظريه كلي تعهدات فرانسوي را بسيار تمجيد كرده و ترجيح داده‌اند و فقه اماميه و قانون مدني ايران را طرفدار اين نظريه دانسته‌اند و بر همين مبنا تفسير مي‌كنند. گروهي نيز به ستايش نظريه عمومي تعهدات آلماني و سوئيسي پرداخته‌اند و علي‌رغم ناآشنايي با فقه اسلامي، آن را در تعابيري، ناكارآمد تلقي كرده‌اند. برخي نيز با تفطن در موضوع و درك اختلاف مباني قانون مدني و نظريه تعهدات، نتايج متفاوت دو مبنا را گوشزد كرده و تعارضات گوناكون مقررات قانون مدني را در موارد زيادي، بر همين اساس تبيين كرده‌اند. بعضي حقوقدانان اسلامي نيز با اعتقاد به پذيرش نظريه تعهدات در فقه اسلامي، صرفاً امتيازاتي براي نظريه تعهدات در فقه اسلامي نسبت به نظريه تعهدات غربي شمارش كرده‌اند. به نظر مي‌رسد كه فقه اماميه و قانون مدني ايران در مباحث عقود و قراردادها و ضمان قهري، اصولاً گفتمان تمليك و به تعبيري، نظريه تمليك را پذيرفته و آن را مبناي مقررات مختلف خود قرار داده‌اند. در قلمرو نظريه تمليك، منشأ عقود معاوضي انتقال ملكيت دانسته مي‌شود و تعهدي دانستن آنها با مباني فقهي اصولاً ناسازگار است. همچنين منابع ضمان قهري بر محور ملكيت ـ و نه تعهد و مسئوليت ـ تحليل مي‌شوند. اقتباس نادرست قانون مدني ايران از مقررات قانون مدني فرانسه و سوئيس و حقوق اسلام و تفاوت‌هاي مبنايي آنها موجب تعارضات متعددي شده است. با توجه به هدف قانون‌نويسان مدني مبني بر انطباق اين قانون با فقه اماميه، راه‌حل تعارض، اقتباس مقررات قانوني از اين فقه غني با استفاده صحيح و اصولي از مطالعات تطبيقي است