عقد ضمان به مثابه وثيقۀ عيني

قرارداد ضمان اگرچه ذاتا ايجاد وثيقه شخصي به نفع طلبكار مي كند اما چنانچه در ضمن آن بر ضامن شرط گردد كه دين خود را از محل مال معيني بر پرداخت نمايد ، علاوه بر وثيقه شخصي ، نوعي وثيقه عيني به نفع مضمون له ايجاد مي كند.بر اين اساس مضمون له نسبت به مال موضوع ضمان حقي عيني پيدا نموده كه به استناد آن مي تواند مال مزبور را مورد تعقيب قرارداده و مطالبات خود را مقدم بر ديگر طلبكاران از محل آن مال وصول نمايد. .در اين صورت، به محض انعقاد قرارداد ضمان مضمون له حقي در مال معين شده به دست مي آورد كه به موجب آن مي تواند مطالبات خود را از محل ان وصول نمايد. اين حق در رابطه مضمون له و مال ايجاد مي شود و ماهيتي عيني داشته و براي مضمون له حق تقدم و حق تعقيب ايجاد مي كند.در مواردي كه ضمان از مال معين از طريق شرط اداي دين از محل مال معين در ضمن عقد ضمان حاصل شود، مشهور فقها حق مضمون له را همرديف حق الرهانه تلقي و ان را داراي اثاري شبيه به وثيقه عيني پنداشته اند.از منظر فقهي پذيرش اين ديدگاه منوط به تحليلي است كه از مفاد شرط فعل مالي ارائه مي شود.چنانچه اين نظر پذيرفته شود كه مفاد شرط فعل صرفا ايجاد تكليف به انجام تعهد است و شرط بر ذمه مشروط عليه قرار نمي گيرد، ضمان از مال معين موجب ايجاد حقي كه بتواند در مقابل اشخاص ثالث -به ويژه بعد از فوت و ورشكستگي مديون- قابل استناد باشد نمي گردد؛در اين صورت، در فرض فوت ضامن و عدم انجام شرط از سوي ورثه، مضمون له نمي تواند وراث را به انجام مفاد شرط وادار سازد بلكه صرفاً مي تواند با فسخ قرارداد ضمان از حقوق خود دفاع نمايد.