تعيين قلمرو اصل آزادي قراردادي در پرتو تئوري حق و حكم

عوامل محدودكنندۀ اصل آزادي قراردادي، شامل قوانين امري، نظم عمومي، اخلاق حسنه است و اشخاص نمي‌توانند بر خلاف آن‌ها تراضي نمايند. با توجه به مباني فقهي و قرائني قانوني از قبيل ماده 1295 قانون مدني، نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز بايد در قوانين يافت. اصولاً در قوانين به امري يا تكميلي بودن اشاره نمي‌شود و نظرات تفسيري حقوق‌دانان نيز در اغلب موارد راهگشا نيستند. از منظر فقهي، ماهيت عوامل محدودكنندۀ اصل آزادي قراردادي با حكم، و ماهيت قواعد تكميلي با حق قابل تحليل هستند. مراجعه به فقه نيز همواره براي تعيين حق يا حكم بودن موضوعات مورد توافق اشخاص كافي نيست. البته فقها راه حل‌هايي براي تشخيص حق و حكم در موارد مشتبه بيان نموده‌اند. طبق نظرات فقها در موارد مشتبه، اصل نه بر حق بودن مورد مشتبه است و نه بر حكم بودن آن، و طبق اصل عدم بايد آثار وجودي حق و حكم را از آن مورد سلب نمود و نقل، انتقال، اسقاط و توافق بر خلاف آن را باطل دانست. در اين فرض با توجه به مشتبه بودن حق و حكم، در صورتي كه شخص بخواهد نسبت به اعمال يا ترك مورد مشتبه كه ويژگي مشترك آن‌هاست، تعهد نمايد، بايد قدر متيقن يعني شروط لازم براي تعهد نسبت به اباحه را رعايت كند. نتيجه اجراي اصل و نيز راه ذكرشده براي توافق نسبت به مورد مشتبه، اصل امري و يا تكميلي بودن نيست، بلكه مبين «أمرٌ بين الأمرين» بودن مورد مشتبه است