بررسي امكان اشتراط ضمان امين در قرارداد مضاربه و عقود مشاركتي بانكي از منظر حقوقي و فقهي (اماميه و عامه)

از منظر فقه مدني، «امين» جز در صورت تعدي يا تفريط، ضامن هيچ گونه خسارتي نيست. اما آيا مي‌توان با شرط ضمن عقد، امين را حتي در صورت عدم افراط و تفريط، ضامن دانست؟ اين مسئله از مسائل اختلافي و مسبوق به پيشينه در فقه اسلامي است و جنبه‌اي كه آن را روزآمد مي‌سازد، تحليل اين مسئله در «عقود مشاركتي بانكي از جمله قرارداد مضاربه» است. اكثريت قريب به اتفاق فقيهان شيعه و اهل‌سنت، اشتراط ضمان امين را به صورت «شرط نتيجه» به دليل مخالفت با اقتضاي ذات عقد و نيز منافات با اقتضاي امانت، مالكيت و نيابت عقد مضاربه، «باطل و مبطل» مي‌دانند. اندكي كه به صحت «شرط فعل ضمان»، فتوا داده‌اند، شرط مذكور را «وعده‌اي» به حساب آورده‌اند كه صرفاً موجد «حكم تكليفي محض» بوده و قابليت ايجاد «حكم وضعي ضمان» را ندارد. به نظر مي‌رسد مستندات قائلان به صحت شرط مزبور، از اتقان برخوردار نيستند و مستندات مخالفان مانند اطلاق «صحيحة محمد بن قيس» كه اشتراط ضمان تاجر را عامل «انقلاب ماهيت» مضاربه به عقد قرض ربوي معرفي مي‌كند، راجح‌اند. هر چند قانون‌گذار ايران نيز، همين ديدگاه را در ماده 558 قانون مدني پذيرفته است اما ماده 12 دستورالعمل اجرايي قانون بانكداري بدون ربا مصوب 62، ضمان امين را تجويز نموده است كه نيازمند اصلاح است. اين تحقيق بر اساس روش توصيفي و تحليلي و بهره‌گيري از ابزار گردآوري اسنادي سامان يافته است. رويكرد اصلي مقاله، فقهي است ولي به جهت نياز به تحليل قوانين مرتبط كشور، مسئله از منظر حقوقي نيز مورد واكاوي قرار گرفته است.