نظريه تخيير در انتخاب فتاوا در مقام قانون‌گذاري

در بسياري از قوانين اساسي كشورهاي اسلامي، از جمله در اصل 4 قانون اساسي ايران، تصريح شده است كه همه قوانين بايد بر اساس موازين اسلامي باشد. مطابقت با موازين اسلامي، از راه مطابقت با منابع ديني و فتاواي عالمان دين، ميسور است. ازاين‌رو اين پرسش قابل طرح است كه معيار در مطابقت قوانين با شريعت كدام فتواست؟ نظريات متعددي ابراز شده است. مي‌توان به نظريه‌هاي مطابقت با فتواي اعلم، مشهور، وليِ امر، و كارآمد اشاره كرد. اين نوشتار ديدگاه ديگري را با عنوان «نظريه تخيير در قانون‌گذاري» مطرح كرده و بر آن است كه مطابقت با شريعت از راه مطابقت با هر يك از فتاواي فقهاي شيعي قابل تحصيل است و با وضع قانون، طبق فتاواي هر يك از مجتهدان صاحب‌نظر، مطابقت با شريعت حاصل مي‌شود. با الزام چنين قانوني از سوي نهادهاي مسئول، عمل به آن الزام‌آور است. طبق اين ديدگاه، الزامي بر وضع قانون مطابق با فتواي اعلم يا كارآمد يا ديدگاه مشهور وجود ندارد. مي‌توان گفت طرفداران اين نظريه شخصيت‌هاي برجسته‌اي چون محقق نراقي و صاحب جواهر‌ هستند و سعي شده دلايل اين ديدگاه بيان و اشكالات آن در حد توان رفع شود. رهاورد اين ديدگاه را مي‌توان تخيير در مقام قانون‌گذاري، تخيير در انتخاب فتوا توسط قاضي در موارد خلأ قانون، و تعيين معيار مخالفت با شرع شمرد؛ به اين معنا كه طبق اين ديدگاه قانون‌گذار مخير است بر اساس فتواي هر يك از فقيهان صاحب اعتبار وضع قانون كند و قاضي در صورت مواجهه با خلأ قانون، طبق فتواي هر يك از فقهاي شيعي، رأي صادر كند. قانون و حكمي مخالف با شرع تلقي مي‌شود كه برخلاف حكم الزامي مورد اتفاق فقهاي شيعي باشد. روش تحقيق در اين پژوهش توصيفي‌ـ تحليلي است.