تأثير فسخ قرارداد مشاركت در ساخت بر قراردادهاي پيش‌فروش از منظر فقهي ـ حقوقي و قانون پيش‌فروش ساختمان

يكي از قراردادهاي رايج و پركاربرد، قرارداد مشاركت در ساخت فيمابين مالك زمين و سازنده براي احداث واحدهاي آپارتماني است. در اين بين، فسخ قرارداد مشاركت پيش از احداث آپارتمان‌هاي پيش‌فروش‌شده و تأثير آن بر پيش‌خريداران سهم سازنده، يكي از موضوعات پرچالش و بحث‌برانگيز است. ديدگاهي كه ماهيت عقد پيش‌فروش در قرارداد مشاركت در ساخت را بيع به معناي رايج و سنتي آن مي‌داند، با تأثر از بحث تمليكي بودن عقد بيع و اصولي همانند اصل صحت و اصل عدم قهقرايي اثر فسخ و در عين حال بدون در نظر داشتن ماهيت و لوازم قرارداد مشاركت در ساخت، عقيده دارد كه فسخ بعدي، تأثيري بر پيش‌فروش‌هاي قبلي ندارد. در مقابل به موجب ديدگاه دوم كه پيش‌فروش سهم سازنده در قرارداد مشاركت در ساخت به عنوان يك قرارداد عهدي و مستمر را داراي عناصري متفاوت و خاص نسبت به مفهوم رايج و اصطلاحي بيع مي‌داند، حتي با قرائت تمليكي از همه انواع عقد بيع و با در نظر داشتن اصل تراضي و ساختار قرارداد مشاركت در ساخت و وابستگي تام قرارداد پيش‌فروش به آن قرارداد، با فسخ قرارداد مشاركت قبل از اجرايي شدن آن، امكان تسليم مبيع در بستر قرارداد مشاركت به مثابۀ مادر و پايۀ قراردادهاي پيش‌فروش، منتفي و قراردادهاي پيش‌فروش دچار انفساخ قهري مي‌گردد. اين نوشتار با تبيين و تحليل ماهيت قرارداد مشاركت در ساخت و رابطه آن با قراردادهاي پيش‌فروش در قالب تئوري مادر و جنين و عقد معلق و در نظر داشتن اصل حاكميت اراده، به اثبات نظريه دوم رسيده است و آن را برطرف‌كننده برخي چالش‌هاي حقوقي قراردادهاي پيش‌فروش آپارتمان ناشي از قرارداد مشاركت در ساخت در رويه قضايي ايران مي‌داند.